Codice appalti e Fase 2, Anac: SAL per cantieri sospesi e affidamenti rapidi

 

Coronavirus, Fase 2 e codice appalti: Photocredit: Jason Goh da Pixabay Con l’avvio della Fase 2, l’Anac torna sul tema appalti e lancia due nuove proposte per sostenere le imprese: emettere i SAL anche per i cantieri sospesi, in modo da dare liquidità alle aziende, e usare procedure rapide da parte delle stazioni appaltanti per gli affidamenti.

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Con l'allentamento del lockdown e la progressiva riapertura delle attività produttive, inclusi i cantieri, per rilanciare il Paese si dovrà puntare molto anche su una grande stagione di opere pubbliche, come del resto proposto dall'Ance nel corso della conferenza della scorsa settimana sulle misure varate dall'UE.

In tale contesto il Codice degli appalti è destinato a giocare un ruolo fondamentale e nel Paese si profila già uno scontro tra chi chiede maggiori libertà di manovra e chi, invece, mette in guardia sui rischi di un suo congelamento.

Ma intanto, nell'attesa di vedere quali saranno gli esiti del dibattito politico, l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) - dopo essere già intervenuta sul tema a metà aprile per mettere in guardia sul possibile stallo delle gare a causa dell'art. 103 del Cura Italia - lancia due nuove soluzioni per rendere più smart il sistema degli appalti e sostenere le imprese.

Si ai SAL anche per i cantieri sospesi

L'ultima proposta dell'Anac, in termini cronologici, per sostenere le imprese che gravitano nel settore appalti è quello di emettere lo Stato avanzamento lavori (SAL) anche per i cantieri sospesi, in modo da attenuare la carenza di liquidità delle aziende.

Con la segnalazione 5-2020, infatti, l'Autorità propone a Governo e Parlamento di modificare il quadro normativo per permettere alle stazioni appaltanti di procedere al pagamento dei SAL (per prestazioni eseguite) anche nel caso in cui i lavori siano sospesi. Un'ipotesi che ad oggi non è permessa dall'attuale normativa.

L'Anac, pertanto, suggerisce di prevedere all'interno delle norme di prossima emanazione "una specifica indicazione che consenta alle stazioni appaltanti di emettere lo Stato di avanzamento lavori anche in deroga alle disposizioni della documentazione di gara e del contratto, limitatamente alle prestazioni eseguite sino alla data di sospensione delle attività".

Si tratta del resto - specifica l'Anac - di una possibilità che era prevista dal vecchio Codice Appalti che infatti stabiliva che, in caso di sospensione dei lavori superiore a 45 giorni, la stazione appaltante potesse disporre "comunque il pagamento in acconto degli importi maturati fino alla data di sospensione".

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Un vademecum alle stazioni appaltanti per affidamenti rapidi

Ma nel corso dell'emergenza che stiamo vivendo, per aiutare le imprese non serve solo la liquidità. L'altro fattore cruciale è quello della rapidità.

Per questo l'Anac ha pubblicato un vademecum per indicare alle stazioni appaltanti tutte quelle procedure già esistenti, ma spesso poco note o utilizzate, che consentono di bandire e affidare più rapidamente gli appalti.

Si tratta, insomma, di una rassegna che parte da quanto indicato il 1° aprile dalla Commissione europea e prosegue con una disamina della normativa italiana, anche alla luce dei decreti varati per l'emergenza Covid-19.

In breve, per quanto riguarda le indicazioni europee, l'Anac ricorda che il quadro normativo comunitario consente di ricorrere alla:

  • Riduzione dei termini delle procedure ordinarie di aggiudicazione (art. 60, co. 3; art. 61, co.6 d.lgs. 50/2016);
  • Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, che consente di negoziare direttamente con i potenziali contraenti termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali (art.63, co.2, lett. c d.lgs. 50/2016);
  • Affidamento diretto ad un operatore economico preselezionato se risulta essere l'unico in grado di consegnare le forniture necessarie, nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall'estrema urgenza (art.63, co.2, lett.b co.6 d.lgs. 50/2016).

Per quanto riguarda invece il Codice dei Contratti Pubblici, l'Anac specifica che sul fronte del lancio delle gare è possibile procedere all'affidamento senza preventiva pubblicazione di bando o avviso (senza incorrere in illegittimità della procedura) quando siano presenti tutti i seguenti elementi:

  • Necessità di accertare e dichiarare, con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di affidamento, che l'omessa pubblicazione del bando o avviso è consentita dal Codice;
  • Rispetto di necessarie forme minime di pubblicità (avviso volontario su GUCE o GURI in ragione dell'importo);
  • Rispetto del termine dilatorio di 10 giorni prima della stipulazione del contratto.

Per quanto riguarda, invece, i termini per presentare le offerte (sia per appalti sopra soglia che sottosoglia) il Codice consente di ridurre i giorni nel caso ci siano ragioni di urgenza adeguatamente motivate. In tal caso, infatti, è possibile:

  • Ridurre il tempo per la presentazione della domanda a 15 giorni (dalla data di invio del bando di gara) se, per ragioni di urgenza debitamente motivate, i termini ordinari di 35 giorni non possono essere rispettati (rif. Art. 60, co. 3 d.lgs. 50/2016);
  • Prevedere un'ulteriore riduzione di 5 giorni nel caso di presentazione delle offerte per via elettronica, che a questo punto si riducono a 10 giorni in tutto (calcolati dall'invio del bando).

Quando poi le stazioni appaltanti hanno a che fare con contratti sotto soglia, nel caso di procedure ordinarie i termini possono essere ridotti fino alla metà, ricorrendo a:

  • Modalità di affidamento agevolate (amministrazione diretta, affidamento diretto, procedura negoziata);
  • No stand still;
  • Forme semplificate di pubblicità;
  • Ricorso al mercato elettronico.

Se invece abbiamo a che fare con la fase di conclusione del contratto, l'Anac sottolinea che il c.d termine di "stand still" non si applica (e pertanto il contratto può essere stipulato prima ) nelle seguenti ipotesi:

  • Se è stata presentata o ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito oppure esse risultano già respinte con decisione definitiva;
  • Nel caso di un appalto basato su un accordo quadro;
  • Nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione;
  • Per importi inferiori alla soglia comunitaria nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico;
  • Per affidamenti di importo inferiore a 40mila euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta sottosoglia ;
  • Per affidamenti di importo compreso tra 40mila e 150mila euro per i lavori, o alle soglie di cui all'art. 35 per le forniture e i servizi.

Il Codice degli appalti prevede anche la possibilità di "esecuzione anticipata" in via di urgenza (a prescindere dalla stipulazione del contratto e dall'osservanza dello stand still):

  • Per ovviare a situazioni di pericolo;
  • Nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione può determinare un grave danno all'interesse pubblico, compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

Il vademecum inoltre riporta tutta una serie di casi in cui è possibile ricorrere alla:

  • Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara;
  • Procedure in caso di somma urgenza o di protezione civile.

Infine le indicazioni dell'Anac alle stazioni appaltanti si concentrano su:

  • Il subappalto dove è concesso ai subappaltatori di poter autocertificare il possesso dei requisiti (e i controlli ex post della stazione appaltante), nelle ipotesi in cui si proceda all'affidamento con procedura negoziata senza bando per motivi di urgenza (art.63, co.2, lett.c d.lgs.50/2016) nonché ad esecuzione diretta in somma urgenza (art.163 d.lgs. 50/2016);
  • Le offerte anomale che, quando sono meno di 5, non si procede al calcolo della soglia di anomalia. Se invece sono pari o superiori a 10, per gli affidamenti al prezzo più basso, si può procedere a esclusione automatica offerte anomale (art.97, co.3-bis e 8);
  • Il contratto dove circostanze impreviste e imprevedibili (compresa la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti) possono giustificare modifiche contrattuali durante il periodo di efficacia, senza la necessità di una nuova procedura di affidamento. Ciò a condizione che la modifica non alteri la natura generale del contratto (art.106, co.1, lett.c d.lgs. 50/2016).
  • E altre eccezioni nel campo: della risoluzione del contratto, degli incarichi di progettazione, dei lavori nel settore dei beni culturali, del RUP, dell'inversione procedimentale e della progettazione.

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Perchè l’Anac teme il blocco delle gare d’appalto

A metà aprile l'Anac è intervenuta sempre sul tema appalti - ripartenza, lanciando un grido di allarme sul possibile stallo del settore. A preoccupare l’Autorità è, in particolare, la proroga del periodo che non viene calcolato ai fini del computo dei termini per lo svolgimento dei procedimenti amministrativi, che infatti slitta dal 15 aprile (data contenuta nel Dl Cura Italia) al 15 maggio (data prevista dal Dl Liquidità).

Secondo l’Autorità, infatti, questo prolungamento - unito all’avvio della Fase 2 - potrebbe comportare una sospensione generalizzata delle procedure di gara, particolarmente nociva in un momento in cui il Paese cercherà di ripartire nel modo migliore possibile.

Alla luce di queste valutazioni, l’Anac richiama quindi l’attenzione sulle peculiarità delle procedure di gara e sulla loro rilevanza per l’economia del Paese, suggerendo di prevedere specifiche misure capaci di contemperare le contrapposte esigenze di:

  • Agevolare da un lato l’adempimento delle attività da parte della PA, in vigenza delle misure restrittive anticontagio;
  • Favorire, dall’altro, la celere ripresa delle attività economiche, scongiurando la paralisi generalizzata delle attività produttive.

Cosa è già stato fatto: le indicazioni Anac alle stazioni appaltanti 

Al vademecum del 30 aprile, si aggiunge una prima guida indirizzata sempre alle stazioni appaltanti, pubblicata i primi di aprile. Si tratta della Delibera n. 312 del 9 aprile, dove l'Autorità dà indicazioni concrete alle stazioni appaltanti per adottare misure organizzative capaci di assicurare la ragionevole durate delle procedure amministrative.

In particolare per le gare non ancora pubblicate, l’Anac suggerisce di avviare solo le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele necessarie per favorire la massima partecipazione e garantire la par condicio tra i concorrenti.

Per le procedure già in corso di svolgimento, invece, Anac invita le stazioni appaltanti a:

  • Dare massima pubblicità sulla sospensione dei termini (prevista dall’art. 103 del Cura Italia), sulla nuova scadenza dei termini (ricalcolati con applicazione della sospensione prevista dal Cura Italia). 
  • Valutare se, per alcune gare (come quelle a procedura ristretta o negoziata dove sono noti i partecipanti), non sia comunque possibile procedere normalmente. In questo caso, è bene acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti sulla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini prevista dal Dl Cura Italia;
  • Valutare la possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche (anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando di gara), previa comunicazione ai concorrenti;
  • Valutare, per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche, la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza;
  • Valutare la possibilità di rinunciare al sopralluogo obbligatorio, quando non è strettamente necessario per la formulazione dell’offerta;
  • Valutare la possibilità di prevedere lo svolgimento delle sedute della commissione giudicatrice in streaming o con collegamenti da remoto (anche se tale modalità non è prevista nel bando di gara), assicurando comunque la verbalizzazione delle operazioni svolte;
  • Valutare la possibilità di adottare modalità di adempimento degli obblighi connessi alla partecipazione alle procedure di affidamento compatibili con le misure restrittive in atto, consentendo ad esempio il pagamento dell’imposta di bollo con modalità telematiche.

Infine, per la fase di esecuzione del contratto, l’Anac rimanda al Protocollo tra Anas, RFI, ANCE, Feneal Uil, Filca – CISL e Fillea CGIL per la “Regolamentazione per il contenimento della diffusione del Covid-19 nei cantieri edili” (che offre una tipizzazione dei possibili casi concreti di esclusione della responsabilità del debitore nel caso dei contratti di lavori per eventuali ritardi o inadempimenti a causa dell’epidemia), estendendolo in qualche modo anche ai contratti per servizi e forniture. Anche in questi casi infatti - secondo l’Anac - l’emergenza sanitaria è valutata come causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione delle penali previste dal Codice dei contratti pubblici.

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Serve un intervento del legislatore

Purtroppo l’Anac non può fare di più di quanto già indicato nella Delibera 312-2020 (che come si è visto mira a garantire comportamenti omogenei ed uniformi nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione, da parte delle stazioni appaltanti) e rispetto a quanto indicato dalla Commissione Europea nella Comunicazione 2020/C 108 I/01.

La formulazione ampia del comma 1 dell’art. 103 del Cura Italia (riferita a tutti i procedimenti amministrativi avviati su istanza di parte o d’ufficio) non consente infatti, in sede interpretativa, di eccettuare dall’ambito applicativo della norma le procedure di gara né rimettere tale valutazione alle singole stazioni appaltanti (in ragione di criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, avendo riguardo alle finalità e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento).

Pertanto adesso c’è bisogno - sottolinea l’Anac - di un intervento da parte del legislatore, in modo da assicurare una “copertura” anche dal punto di vista normativo.

Secondo l’Autorità infatti, è opportuno prevedere - anche in vista della ripresa delle attività produttive - misure ad hoc riferite allo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici e la loro esecuzione, ritenendo che l’applicazione delle disposizioni adottate in generale per i procedimenti amministrativi possa creare rilevanti problemi applicativi al settore dei contratti pubblici date le sue specificità.

Photocredit: Jason Goh da Pixabay 

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